El debate sobre el lawfare

Por Enrique Zuleta Puceiro

El debate en torno a los “usos alternativos” del sistema de justicia, operados desde una suerte de misterioso concurso real entre la política, los jueces, los medios de comunicación y los “poderes facticos” de la sociedad, se ha situado una vez más en el centro de la política argentina. Es el corazón de la tormenta y nada podrá impedir que sea el punto central del conflicto de visiones que hoy enfrenta a Gobierno y oposición.

Es natural que así ocurra, puesto que el fenómeno expresa una de las tendencias centrales en la política contemporánea. No hay país en el que, de una manera u otra y más allá de diferencias entre sistemas políticos, culturas jurídicas y tradiciones democráticas, no sea este el terreno elegido para librar el combate final.

En el caso argentino, el conflicto reaviva tendencias profundas, vigentes desde siempre en la política argentina. Aun cuando muchos discursos y relatos apresurados y políticamente interesados pugnan por fechar el nacimiento de esta nueva tendencia en tiempos muy recientes, lo cierto es que las “interpretaciones alternativas” acerca del compromiso secreto e inconfesable entre justicia y poder, están presentes en la vida política desde los orígenes mismos de la republica constitucional.

El “uso alternativo” de las instituciones y procedimientos judiciales en función de la lucha por el poder está en la base de la tradición de persecuciones, exilios y ostracismos que caracteriza a las nacientes naciones latinoamericanas. En nuestro país, fue uno de los temas centrales en la discusión de la Constitución de 1853. Un ejemplo elocuente es el art. 17 de la Constitución Nacional y su fulminante declaración de que “la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino”, la única clausula pétrea que consagra la Constitución a la hora de definir el contenido del ordenamiento jurídico de fondo. La expresión refleja bien el acento de espíritu de tolerancia y pacificación con que los constituyentes enfrentaron la cuestión de lo que hoy llamamos “lawfare”. Era sin dudas el tema central en una carta constitucional  que venía a fundar un nuevo orden capaz de cancelar una historia de discordias y venganzas

No podía ser de otra manera, a la luz de una historia de conflictos, persecuciones y exilios iniciados ya con la Junta de Mayo. En este, como en muchos otros temas, la Constitución trató de terminar con una historia de vencedores y vencidos. Un propósito que está lejos de haberse concretado.

En efecto el “regeneracionismo” típico de cada nuevo gobierno -pésima herencia hispánica de las culturas políticas latinoamericanas-, los lleva a interpretarse a sí mismos como un comienzo de algo absolutamente nuevo, definitivamente superador de la “herencia recibida”.

Para casi todos los presidentes, autoritarios y democráticos, legitimar el orden político que vienen a refundar equivale, desde entonces, a deslegitimar, al precio que sea,  el orden anterior, el cual pasa a ser entendido como parte de una herencia oprobiosa que debe ser extirpada de raíz. Se atribuye al derecho -tal cual es dicho por los jueces-  una función demiúrgica. Las sentencias consagran una nueva verdad, basada en la cosa juzgada y en los principios que la protegen de todo relato alternativo. Como decía el juez Marshall y repetía Hipólito Yrigoyen, “para los tiempos” .

Cuesta recordar un gobierno, autoritario o democrático,  que no eligiera el instrumento de la judicialización de los conflictos como arma en una  guerra – de allí la expresión lawfare – orientada a la demolición y si es posible supresión de los adversarios.

En 1983, el proceso de transición democrática encontró en los juicios a las Juntas Militares una de las vías maestras para la legitimación social del nuevo orden. De hecho, para muchos  continúa siendo acaso el único saldo indiscutido del gobierno de Alfonsín. De allí la reacción violenta aplicada al tema desde todos los gobiernos del peronismo, incluyendo desde los indultos de Menem hasta los intentos de “deconstruir” la historia de los juicios por parte de los gobiernos del kirchnerismo y desde organizaciones de derechos humanos y sectores importantes de la judicatura.

La instrumentación política de la justicia desde usinas que comprometen a políticos, jueces, abogados, periodistas y servicios de información estuvo presente casi siempre, como una expresión de ese sottogoverno (Bobbio) secreto,  que desde los primeros años ´90, ha acompañado como un virus mortal todos todos los esfuerzos de consolidación de la institucionalidad democrática.

En el caso argentino, la teoría y la practica actual del lawfare capitaliza tendencias desde siempre vigentes en el pensamiento jurídico y político argentino. Es la doctrina dominante en la filosofía política de las cortes supremas de todos los gobiernos, en épocas de facto  y en épocas democráticas. Es la expresión de una idea de que el derecho debe estar al servicio de una idea política superior, de carácter moral, según la cual el fin justifica los medios. Nada nuevo: lo de siempre.

Fue la doctrina subyacente a las “restauraciones” del orden republicano intentadas una y otra vez a partir de una interpretación activista de los principios y garantías constitucionales y legales, que permitiera consolidar “los principios republicanos”, a los que se consideraba amenazados por la tradición jurídica del populismo.

Ha sido también la doctrina dominante en muchas de las orientaciones “criticas”, que suelen acompañar las experiencias de gobierno del peronismo -desde la Corte peronista del juez Casares hasta el desarrollismo de Menem o el garantismo postulado por los movimientos judiciales del kirchnerismo. Presente, por ejemplo, en la idea de que “quien debe librar una guerra debe contar con las armas para hacerlo”, estampada en tiempos de Menem como leit motiv de las principales leyes de reforma del Estado y de la propia jurisprudencia de la Corte de los años ´90.

La producción doctrinal argentina del “uso alternativo de la justicia” es importante. Cuenta con poderosas tradiciones intelectuales que enlazan la presencia en la doctrina desde Carl Schmitt hasta Ernesto Laclau.

Ante la pregunta retórica “¿existe el lawfare?”. Se impone reconocer que efectivamente  existe, como una tendencia estructural de la política argentina. De hecho, es unas facetas más importantes de la cultura judicial dominante. Todo indica incluso que, a la vista de sus efectos negativos sobre la calidad institucional de una democracia republicana, se impone tambien reconocerle la prioridad y urgencia al tema que le atribuyen sus propios sostenedores.

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