DNU: ¿De qué lado estás?

Políticos, intelectuales y militantes en algún momento deberían dejar de usar a la Constitución a su gusto.

La polémica sobre los DNU con respecto de la Constitución. Simpatizantes del nuevo Gobierno justifican jurídicamente los DNUpor razones de contexto o de necesidad política y, del otro lado, sin demasiada autoridad moral, sedescubrensúbitamente los valores republicanos, el imperio de la Constitución y el apego a las formas institucionales. Unos y otros transitan un territorio de argumentos una tanto interesados y no exentos de suave o dura hipocresía.

El presidente Mauricio Macri está gobernando por decreto. ¿Es legal? ¿Es conveniente? ¿Es coherente? Respecto de la legalidad, hay que distinguir los distintos tipos de decretos. Están los reglamentarios, los autónomos, los delegados y los de necesidad y urgencia. Cada uno tiene su propio régimen. Dicho esto, cabe señalar que no todos los decretos de Macri fueron osonde necesidad y urgencia. Sólo los que deciden sobre competencias del Legislativo.

Respecto del decreto emitidopara designar a los jueces de la Corte Suprema en base al artículo 99 inc. 19, si bien algunos especialistas los admiten, son de muy cuestionable legalidad. Solamente considerando irrelevante el artículo 1 de la Constitución podría sostenerse su constitucionalidad. Respecto de los DNU, el artículo 99, inc. 3 de la Constitución reformada en 1994 dice: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, este es, entonces, el principio constitucional. Y continúa: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros”. En otras palabras, los DNU son de carácter excepcional, están absolutamente prohibidos en determinadas materias y sólo pueden dictarse cuando no se pudieren seguir los trámites ordinarios y frente a verdaderos hechos de gravedad que justificaban la necesidad y la urgencia.¿Cuál es la circunstancia excepcional que impide seguir los trámites ordinarios? ¿No tener mayoría parlamentaria? El Congreso está en receso, pero el Presidente podría haber convocado a extraordinarias. Y no lo ha hecho. Puede defenderse políticamente al Presidente, pero es más difícil jurídicamente. Pero, podría decirse que los presidentes anteriores han interpretado también en forma laxa la justificación que establece la Constitución, lo cual sería absolutamente cierto.

La facultad de dictar decretos del Presidente depende de varias cuestiones como el tipo de decreto, la normativa aplicable, su justificación, y las materias que regula. Una cosa es que el Presidente designe por decreto y en comisión a jueces de la Corte. Otra es que dicte decretos en el ámbito de sus competencias ejecutivas. Otra distinta es que dicte decretos de necesidad y urgencia en materia de competencia legislativa. Otra es que por decreto modifique una ley, como ha sido el caso de la Ley de Medios. Otro es que, por decreto, derogue otro decreto, como ha ocurrido respecto al dictado por Cristina en relación a la coparticipación federal. Casos muy distintos, de acuerdo a derecho unos y, otros, no.

¿Es coherente que el Presidente gobierne por decreto? El discurso de Cambiermos y de Macri puso énfasis en el atropello institucional del kirchnerismo respecto de la forma republicana de gobierno. Desde esta perspectiva, el Gobierno por decreto no parece lo más adecuado. Tampoco condice que la propuesta y el discurso de Cambiemos y Macri.

El gobierno dividido y un presidente minoritario en ambas cámaras, sin duda, son un problema. ¿Es necesario, entonces, que el Presidente gobierne por decreto? La necesidad es gobernar, y para ello el Gobierno tiene la desventaja de no contar con mayoría en las cámaras. ¿Justifica ello el gobierno por decreto? ¿Eran necesarios todos los decretos dictados? La cuestión es que ha sido el instrumento elegido en primera instancia, desechando la posibilidad de convocatoria a extraordinarias. Probablemente se hubiera complicado el arranque de su gestión con un kirchnerismo poco cooperativo, pero no se intentó y no se sabe. Ni siquiera se probó el acuerdo con otras fuerzas políticas. En algunos temas cumplió promesas, en otros fue sorpresa y hecho consumado. ¿Cuál será la dinámica? Algunos decretos se llevarán adelante, otros serán motivo de medidas cautelares por acción de la Justicia. Se acumularán temas, habrá cierta incertidumbre y la oposición judicializará la política. Una dinámica que recuerda secuencias políticas de la vida del kirchnerismo y su oposición, en otros tiempos.

Los DNU serán examinados por una comisión bicameral. Pero el Gobierno sabe que podrá beneficiarse de la ley 26.122 promovida por el kirchnerismo que completó un régimen permisivo para los DNU. De acuerdo a la ley 26.122, para que un DNU deje de tener vigencia se requiere el rechazo de ambas cámaras. Tener acuerdo en una de ellas es, entonces, fundamental y la llave necesaria para legislar. Si el Gobierno dictara DNU que tuvieren el acuerdo, concretamente, de la Cámara Baja, donde es más fácil conseguir mayoría, sería cualitativamente distinto. Por otra parte, comenzaría a construir una coalición parlamentaria que le será necesaria, al menos, hasta las elecciones legislativas de 2017. No es cierto que fue brillante la jugada de “PRO puro” pues siempre tuvo patas cortas. Si bien alcanzó para ganar la elección, era insuficiente para gobernar. Más temprano o más tarde, un acuerdo político –al menos legislativo– debería sellarse. No es casual que, en Davos, Sergio Massa haya tenido una presencia de tanto relieve y hombres del massismo comiencen a engrosar la nueva administración.

Políticos, intelectuales y militantes en algún momento deberían dejar de usar a la Constitución a su gusto. Los DNU son contrarios a la Constitución si no se cumplen los recaudos normativos, sea que los dicte Carlos Menem, Néstor Kirchner, Cristina o Macri. En vez de buscar en los vericuetos constitucionales lo que no existe –ni por excepción–, sería más sincero decir que la necesidad y la urgencia era gobernar en un período de tiempo complejo como es el inicial y el recurso disponible era el decreto, se cumplieran o no los recaudos constitucionales. Cuando se inicien las sesiones legislativas, el Presidente ya debería tener acuerdos que le permitieran seguir gobernando, al menos, con el apoyo de una de las cámaras y ello gracias a la ley 26.122, texto promovido por el kirchnerismo y que, por cierto, no se condice con el entramado de una democracia republicana. Pero esa es otra discusión.

Por último, podría decirse que existe necesidad y urgencia política para gobernar por decreto y ello habilitaría sin más la justificación jurídica. Sería volver a argumentaciones menemistas y kirchneristas sobre las instituciones y la relación entre poder y derecho. Nada nuevo. Versión vernácula, descolorida y opaca de algunas básicas ideas schmittianas.

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